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19
2016
08

“内部规定”难敌“律师调查令”

 

  8月15日,广东自由贸易区南沙片区人民法院(以下简称“南沙自贸区法院”)发出该院首份律师调查令,指定一起案件的原告代理律师持调查令去政府机关调查取证。原本难以举证的原告律师,手持法院的“红头令箭”,顺利从有关政府部门取得了关键证据。

  据介绍,“律师调查令”的概念已有十多年,最高人民法院多次提出,探索试行这项制度,保障律师职业权利,提高司法效率。然而由于受限于强制效力的局限性,这项曾被誉为律师手中“尚方宝剑”的利器,一直未能充分发挥作用。

  今年初,最高人民法院再次发布指导意见,鼓励各级法院大胆探索运用这一制度。为此,2016年3月,南沙自贸区法院先行先试,与广州市律协签订有关协议,并制定印发了《有关依法保障律师执业权利的若干规定》。明确表示将探索推行“律师调查令”制度。

  由此,法律界人士对此展开热议和关注。
 
  ●南方日报记者 刘冠南 实习生 张萌 通讯员 夏江丽 付斌 张志荣
 
  往昔印象
 
  一些单位以“行业规定”“内部规定”等为由拒不配合律师调查
 
  “调查难、取证难”,一直是阻碍律师依法履行职务的老大难问题。虽然我国律师法明确赋予了律师依法行使调查取证的权力,但是在现实中,一些企事业单位无视法律,以自己的“行业规定”“内部规定”为由,拒不配合律师调查。由于没有强制执行力,无数律师只能徒呼奈何。
 
  近年来,保障律师执业权力被提到了新的高度,一系列有利措施也陆续出台。“律师调查令”也由一种理念,渐渐落实到司法实践当中。
 
  南沙自贸区法院副院长曾普光介绍,早在1998年,就有律师调查令的概念,当时主要是为了解决执行难的问题。2006年开始,最高人民法院在不同情况下分别陆续出台了一些指导意见,对于属于国家有关部门保存,而当事人无法自行收集的证据,可以探索由法院授权的代理律师进行调查取证。
 
  广东省律协有关人士告诉记者,调查令是具有法律效力的正式文件,律师持调查令所做的调查,应当视同法院工作人员的调查。有关单位和个人有义务在调查令有效期内予以配合,由于此举从制度层面保障了律师调查取证的权力。几年前,广州荔湾法院等基层法院曾探索过律师调查令制度,主要用于在民商事案件以及执行案件中调查涉案当事人的银行账号等信息。然而,后来法院发现实施效果并不理想,到头来还是要靠法官亲自去取证,因而签发的调查令数量寥寥。
 
  广东经国律师事务所律师何伟民告诉记者,多年前,他自己曾为拿到“律师调查令”而高兴,但是却在银行系统和海关系统吃了闭门羹。
 
  何律师介绍,2014年2月,自己和同事在阳江市江城区法院申请到一份律师调查令,按照法院授权,他持此令去工行广东分行和交行广东分行调取案件当事人银行账户资金流水、开卡开户签名等证据,结果却遭到拒绝。
 
  何律师就银行拒绝配合一事,向银行主管部门申诉,又被拒绝后,他试图走“曲线”解决问题,转而向法院提起了行政诉讼,将中国银行业监督管理委员会广东监管局告上法庭。
 
  2014年4月,何律师起诉要求判决中国银监会广东监管局的具体涉案行政行为违法,以及请求法院判令涉案银行将“拒绝履行律师调查令的法律依据”予以公开。
 
  由于何律师的诉讼请求是信息公开之诉,以及确认银行监管部门违法行政之诉,当时法院审理后认为,其诉讼请求与法律规定不符,依法驳回了何律师的起诉。
 
  南沙法院出新规
 
  为律师调查令顺利实施提供保障
 
  8月15日,广东人民时代律师事务所的曾律师凭借南沙自贸区法院发出的律师调查令,成功在广州市发改委调取到了所需的案件证据。
 
  此前,曾律师作为原告公司的代理人,向某公司提起技术合同纠纷之诉,要求对方履行《技术咨询合同》,向原告支付撰写《节能评估报告》的费用15万元,由于被告公司抗辩称未签订技术咨询合同。原告公司因此向法院申请,请求去往广州市发改委调取“某项目节能评估事项”的相关资料以证实被告公司的抗辩不成立。南沙自贸区法院因而正式发出了律师调查令,指定曾律师持调查令直接向广州发改委调取与案件相关的证据材料。
 
  南沙法院有关办案法官介绍,签发律师调查令是自贸区法院根据最高人民法院相关指引所推出的一项诉讼便利化举措。2016年3月18日,该院制定印发了有关依法保障律师执业权利的若干规定:“律师书面申请法院调查取证或签发准许调查书(令),或者申请通知证人出庭、进行鉴定、评估、拍卖或勘验、检查,写明具体事由并说明理由的,法院应当依法审查,及时作出是否准许、同意的决定。经审查确有必要的,应当准许、同意;决定不准许、不同意的,应当书面或当庭说明理由。”
 
  法官介绍,调查令是指当事人在民事诉讼中因客观原因无法取得自己需要的证据,经申请获法院批准后,签发给代理律师向有关行政机关查询、调取所需证据的法律文件。
 
  曾普光告诉南方日报记者,此次南沙自贸区法院签发该院首份律师调查令,是基于司法改革的大背景,以及最高人民法院不断作出的有关指导意见。
 
  “法院去直接调查也是可以的,为什么要委托律师去调查呢?第一个是贯彻落实中央政法委和最高人民法院依法保障律师执业权力的有关规定,充分发挥律师的作用,完善和便利律师参与诉讼。另一方面,此举有利于提高法院和律师的工作效率,实现司法资源的优化配置,推进诉讼便利化,更好地让人民群众在司法案件中感受到公平正义。”曾普光认为,长远来看,律师调查令依然将成为律师执业的利器,法院也将逐步出台细则,为强化律师调查令顺利实施,进一步提供有力保障。
 
  据介绍,截至目前,南沙自贸区共签发了三份律师调查令,其中两份已经帮助律师成功调查取证。对于另外一份未能获得有关政府部门配合的调查令,该院将指派法官依法亲自取证,并拟就此事向有关政府部门发出《司法建议书》,敦促其顺应司法改革大潮、依法行政、保障律师合法调查权。
 
  “强制力是国家立法机关授予权力机关的,转换委托的权力要有明确规定。”广东省法学会有关人士分析认为,律师调查令现在仍然处于探索阶段。目前的现实情况是,各机关、企事业单位通常只接受公检法的调查取证,律师到金融、房管部门调查取证,往往被拒,以至于有些当事人只能用一些边缘手段获得证据。律师调查令只能部分缓解律师调查取证难的问题。治本之策,还是需用更多的刚性制度来保障和规范律师的调查权,从而更好地保护当事人的合法权益,促进司法的公平公正。
 
  梅州市中级人民法院法官黄义涛表示,广东省较早开始了律师调查令的有关司法实践,需要强调的是,律师调查令其调查范围也有一些“禁区”,比如说国家秘密、个人隐私等。律师对调查中获知的有关信息应当对外保密,否则将依法追究相关责任。同时,律师使用调查令调查收集的证据形式仅限于银行账号、档案材料、权利凭证等。

18
2016
08

工伤认定标准2016

 

  劳动者主张工伤赔偿要进行工伤认定,那么工伤认定标准是什么?哪些情形应当认定为工伤?哪些情形可以认定为工伤?又有哪些情形不能认定为工伤等等,下面由法律快车编辑在本文整理介绍2016年最新工伤认定标准。

  (一)应当认定为工伤的情形有7种

  根据我国《工伤保险条例》第14条的相关规定,以下7种情形应当认定为工伤:

  1、在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;

  2、工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;

17
2016
08

民间借贷中的借条笔迹鉴定问题

       民间借贷案件,有如下特点:当事人之间关系密切,借款证据不齐全;原告提供借条这份唯一证据,然后对借款事实的成立进行解释;被告否认借款事实,并陈述自己不可能向原告借款或原告无款可借的间接证据。

     目前针对此类案件如何处理存有两种不同意见,一种认为:原告提供的借条署有被告的名字,并能证明钱款已经支付给被告,客观上已经达到证明标准,原告完成了举 证义务。被告否认签名,举证责任转移至被告,应由被告申请笔迹鉴定,并先行垫付鉴定费。若原被告双方均不愿申 请鉴定,应由被告承担败诉后果。另一种观点认 为:原告负有证明借条为真的举证责任,签名乃认定借条真伪的重要因素,原告的举证尚未达到证明标准,应继续举证。因此,原告应申请笔迹鉴定,并先行垫付鉴 定费。若原被告双方均不愿申请,则由原告承担败诉的后果。
     在上海各区基础法院的审判实务中,有法官认为,解 决上述问题的关键在于被告“关于借条不是自己所写”的答辩究竟是一种事实主张,还是一种抗辩理由?这决定了由谁提出鉴定申请,并预交鉴定费用。如果被告答 辩是事实主张,那么他就负有证明自己主张事实成立的证明责任,应当申请笔迹鉴定。在其拒不申请鉴定的情况下,就应当承担举证不能的责任。如果认可其答辩是 辩解理由,那么被告无需再提出证据加以证明,不承担举证责任。
       辩解理由是基于原告提出的事实基础,对双方的关系予以否定,或者,从自己的角度,对于作为诉讼基础的事实情况提出一个不同于原告陈述的解释,但其前提是建立在认可原告所主张的事实基础本身。

16
2016
08

申请劳动争议仲裁前必须经过协商和调解吗?

   劳动仲裁过程中,仲裁员往往会先与仲裁双方协商和调解,如协商调解妥当则出具民事调解书。那协商和调解是否是劳动争议仲裁的前提呢?可否直接申请仲裁?在此,小编为您解答。

 一、何为劳动争议仲裁前调解?

  劳动争议仲裁前调解是指《劳动争议调解仲裁法》规定的仲裁前调解,即双方当事人在进入仲裁程序之前,按照自愿与合法原则所进行的调解,当事人在调解中达成的调解协议,不具有强制执行的效力,一方对调解协议反悔或拒不履行的,另一方当事人则可以选择申请仲裁或向法院申请支付令,但无权直接将该调解协议作为向人民法院申请强制执行的依据。

 二、协商和调解是必经程序吗?

  不是,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第五条规定发是劳动争议处理的基本程序:先协商,协商不成申请调解,调解不成申请仲裁,仲裁不服,提起诉讼。另外,需要注意的是协商,调解都不是必经程序,但仲裁是诉讼前的必经程序。

  三、调解达成后可否反悔?

  双方当事人在进入仲裁程序之前,按照自愿与合法原则所进行的调解,当事人在调解中达成的调解协议,不具有强制执行的效力,一方对调解协议反悔或拒不履行的,另一方当事人则可以选择申请仲裁或向法院申请支付令,但无权直接将该调解协议作为向人民法院申请强制执行的依据。

16
2016
08

最高法:在中级人民法院设立清算与破产审判庭

 

  记者11日从最高人民法院获悉,最高法近日下发工作方案,要求在中级人民法院设立清算与破产审判庭。

  

  最高法《关于在中级人民法院设立清算与破产审判庭的工作方案》提出,直辖市应当至少明确一个中级人民法院设立清算与破产审判庭,省会城市、副省级城市所在地中级人民法院应当设立清算与破产审判庭。其他中级人民法院是否设立清算与破产审判庭,由各省(区、市)高级人民法院会同省级机构编制部门,综合考虑经济社会发展水平、清算与破产案件数量、审判专业力量、破产管理人数量等因素,统筹安排。